内容摘要：渎职行为发生并导致重大损失，符合规定结果要素渎职犯罪构成要件，且能排除阻却犯罪事由，渎职犯罪即成立。立案前挽回的损失，应当认定为渎职犯罪实际造成的损失。在国家机关公权力介入后挽回损失的，可在量刑时加以考量。

　　关键词：结果要素渎职罪立案

　　[基本案情]C矿属于国家出资探明矿产，由当地企业B公司取得采矿权证并进行经营。A公司与B公司就C矿的转让达成一致，向某国土资源局申请转让。在转让审批过程中，国土资源局局长马某明知国家出资探明矿产转让应当缴纳采矿权价款，而在C矿未缴纳的情况下，审批同意C矿的转让，造成C矿采矿权价款4000万元在法定期限内未收缴。2013年3月，该问题被审计机关发现后，马某要求A公司补缴采矿权价款，A公司遂向国土资源局缴纳了2000万元，并书面承诺3个月内缴纳余款。2013年5月，在A公司缴清余款之前，检察机关先对采矿权价款未缴纳给国家造成严重损失一事“以事立案”，其后通过调查确定犯罪嫌疑人，对马某以涉嫌滥用职权罪立案。2013年6月，A公司缴清采矿权价款余款。

　　一、司法实务分歧

　　本案中，检察机关立案前挽回的损失如何认定是问题的焦点。最高人民法院、最高人民检察院《关于渎职刑事犯罪适用法律若干问题的解释（一）》（以下简称《解释一》）规定，经济损失是指渎职犯罪或者与渎职犯罪相关联的犯罪立案时已经实际造成的财产损失，包括为挽回渎职犯罪所造成损失而支付的各种开支、费用等。那么渎职犯罪或者关联犯罪立案前，有关单位或个人挽回的损失，是否应当认定为渎职行为造成的损失呢？

　　对此，实践中有不同的观点。有人认为，立案前挽回损失了，公共财产、国家和人民利益没有遭受重大损失，没有达到渎职犯罪法定的立案标准，马某的行为不能认定为犯罪。还有人认为，立案前挽回损失，要看是什么原因促成，如果是渎职行为人自行发现存在的问题并积极挽回，不应当认定为犯罪;如果是检察机关、审计机关、纪检监察机关等公权力介入后，有关部门根据前述机关在办案中发现的问题，被动地挽回的损失，仍应认定为是马某渎职行为造成的损失。

　　二、法理分析

　　造成上述争议的原因主要有两个：一是对规定结果要素渎职罪犯罪构成的认识;二是该类渎职罪的结果与行为之间存在时间间隔，实际结果在不断变化。

　　（一）如何认识规定结果要素渎职罪

　　犯罪构成，是依照我国刑法的规定，决定某一具体行为的社会危害性及其程度而为该行为构成犯罪所必需的一切客观和主观要件的有机统一。“刑法分则的具体犯罪对于严重危害结果的特定具体表现予以明确设定的场合，这种法定的严重危害结果即表现为特定构成结果。”[1]笔者将在罪状表述中把“致使国家利益遭受重大损失”、“致使公私财产遭受重大损失”、“造成人身伤亡的严重后果”等作为特定构成结果的渎职罪界定为“规定结果要素渎职罪”，应当包括如下罪名：滥用职权罪，玩忽职守罪，执行判决、裁定失职罪，执行判决、裁定滥用职权罪，失职致使在押人员脱逃罪，滥用管理公司、证券职权罪，徇私舞弊不征、少征税款罪，徇私舞弊发售发票、抵扣税款、出口退税罪，违法提供出口退税凭证罪，国家机关工作人员签订、履行合同失职被骗罪，违法发放林木采伐许可证罪，商检失职罪，动植物检疫失职罪，失职造成珍贵文物损毁、流失罪等。

　　前述渎职罪的一个共同特征是以造成严重危害后果为犯罪客观要件要素。有学者指出，刑法对犯罪基本构成有无特定结果或者情节严重的规定，是有特定目的的，不论立法者基于何种刑事政策的考虑作出这种规定，也不论在个罪中损失的认定存在什么争议，结合渎职罪的行为性质和刑法“致使”这样的措辞，应当肯定，无论是过失犯罪还是故意犯罪，凡是规定特定结果或者情节严重的渎职罪，“重大损失”和“情节严重”都是犯罪成立的要素;无此法定结果的出现或情节未达严重程度，即使行为人实施了滥用职权等行为，也不能认定为犯罪。[2]

　　还需要注意的是，犯罪构成的主客观相统一，并不是只要具有主观要素与客观要素即可，而是要以客观要素为基础考察主观要素。必须先讨论行为的违法性，后考察行为人的有责性。[3]根据探讨刑法因果关系较为通行的条件公式，行为与结果之间存在着“没有前者就没有后者”的条件关系时，前者就是后者的原因。当严重危害后果归因于行为人的渎职行为，并且其行为侵犯了国家机关正常管理活动，行为人行为时的主观罪过是故意抑或过失，区别仅在于罪名不同，并不影响是否构成犯罪并追究刑事责任。在司法实践中，检察机关对规定结果要素渎职罪“以事立案”的侦查方法的法理根据即在于此。可以认为，只要造成了符合滥用职权或玩忽职守罪的立案标准规定的严重危害后果，就可以立案，梳理职责，以事找人，确定犯罪嫌疑人后再对其主观方面的罪过是故意还是过失进行探讨。

　　（二）如何认识渎职罪危害结果与行为之间存在时间间隔

　　严重危害后果是规定结果要素渎职罪的特定构成结果。实践中，我们会发现，渎职犯罪产生的危害后果往往与渎职行为之间存在时间间隔，在间隔的时间中，可能会出现多个原因对结果产生影响，而且随着时间的推移，结果可能在持续性变化。以重大责任事故背后的渎职犯罪为例，可能事故发生时，50人处于危险的状态，然而随着时间的推移，20人死亡、5人重伤、5人轻伤、20人身体无恙。对此，一般均主张渎职行为造成的损失是30人死伤，而20人处于危险状态的结果被忽视，因为这个结果已经被外力改变，在因果关系上难以认定，危险状态也不符合渎职犯罪严重危害后果的要求。这种渎职行为造成结果未定的危险状态时，一般认定渎职行为造成的损失为最终实际的损失结果和挽回损失支付的开支之和，对危险状态不宜认定是渎职行为造成的危害后果。但是，并不因3名轻伤人员事后被医疗康复而改变对事故危害后果的认定，即只认为20人死亡、5人重伤、2人轻伤。“犯罪成立条件强调犯罪具有本体构成符合与危害阻却缺乏的双层要件。”[4]当渎职行为导致的严重危害后果发生，损失已经成为一个稳定状态后，应当认定结果成立。如犯罪构成要件齐备，在排除违法阻却事由、责任阻却事由后犯罪成立。申言之，出罪事由原则上表现为罪前与罪中的一些轻向事实特征。有关罪后的行为及其结果等事实特征，有的虽也具有危害轻向的意义，但是其却不应成为出罪事由。罪后的有关轻向事实特征可以成为量刑情节的一个方面。[5]

　三、结论

　　综上，笔者认为，本文案例中，A公司在立案前补缴的采矿权价款和书面承诺但在立案后缴纳的余款，均应认定为马某滥用职权行为造成的损失。

　　首先，从犯罪构成来看，马某作为国家机关工作人员明知国家出资探明矿产转让应当缴纳采矿权价款，但是超越职权，违规审批转让采矿权，导致4000万元价款未收缴，给国家财政造成巨额损失。在排除阻却犯罪事由的情况下，滥用职权罪成立。

　　其次，从出罪事由来看，如前所述，罪后的行为及其结果，虽然也具有危害轻向的意义，但却不应成为出罪事由。检察机关立案前，无论A公司在审计机关发现问题后立即补缴还是承诺补缴，其行为都是犯罪成立后挽回损失，不影响犯罪成立。

　　再次，从立法实践来看，《解释一》并未规定挽回损失后不能认定犯罪，但1987年最高人民检察院制定实施的《关于正确认定和处理玩忽职守罪若干意见（试行）》第四部分第4条规定：“立案前或立案后，司法机关追回的赃款、赃物，挽回的经济损失，仍计算为行为人造成的直接经济损失，但在处理时可作为从轻情节考虑。”虽然该意见在2002年废止，但以行为造成的实际结果而非修正的结果来确定损失的法理是一脉相通的。

　　此外，从逻辑上分析，在A条件下，B=C，这并不能直接推定非A条件时，B≠C。A的条件只是B=C的一个条件，两者是“只要……就……”而非“只有……才……”的关系。《解释一》对于损失计算提出“立案时”的观点，主要是为了便于司法机关进行案件查处，便于确立时间点去计算损失数额。

   　注释：

　　[1]张小虎：《犯罪论的比较与建构》，北京大学出版社2014年版，第171页。

　　[2]肖中华：《渎职罪法定结果、情节在构成中的地位即及遂未遂形态之区分》，载《法学》2005年第12期。

　　[3]张明楷：《刑法原理》，商务印书馆2011年版，第87页。

　　[4]同[1]，第88页。

　　[5]同[1]，第85页。